Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel a été « déjudiciarisé ». Cependant l’intervention du juge a été maintenu en cas de demande d’audition par l’enfant.
Les époux ayant décidés en commun de mettre un terme à leur mariage et qui s’entendent sur les effets du divorce, c’est à dire sur la manière dont va s’organiser de leur vie après le divorce, sont de bons candidats au divorce par consentement mutuel.
Cette forme de divorce présente plusieurs intérêts. Il peut être prononcé rapidement (3 mois), une seule audience suffit, les torts, ou griefs des époux ne sont pas évoqués et ils prennent seuls, mais ensemble, toutes les décisions relatives aux conséquences du divorce (mode du droit de garde et de visite des enfants, montant de la pension alimentaire, sort des biens, des dettes…).
Toutes ces décisions seront reprises dans une convention conclue entre les époux qui devra être homologuée par le JAF.
A partir du 1er janvier 2017, les époux devront être représentés de leurs avocats respectifs.
La procédure d’homologation de la convention par le juge
Encadrée aux articles 250 à 250-3 du code civil et aux articles 1088 à 1105 du code de procédure civile, le divorce par consentement mutuel se fait en trois temps avec le dépôt d’une requête unique, une audience unique devant le JAF et l’homologation de la convention.
Une requête unique
Une seule requête formée par les époux devra être déposée au greffe. Elle doit comporter toutes les indications nécessaires sur l’état civil des époux, des enfants, la date et le lieu de mariage, l’affiliation aux organismes sociaux… Et ne mentionne ni les torts, ni les griefs ou des causes à l’origine de la séparation.
A cette requête doivent être annexés la convention sur laquelle figure le règlement complet des effets du divorce et un état liquidatif du régime matrimonial si les époux possèdent un patrimoine (biens immeubles…).
Si les époux possèdent des biens dont la liquidation est soumise à une publication foncière, cet état liquidatif doit être un acte notarié. S’ils ne possèdent aucuns biens soumis à publication, les époux devront faire une déclaration précisant n’y avoir lieu à liquidation (meubles meublants, valeurs mobilières…). La convention doit cependant prévoir la répartition de ces biens qui sera soumise à l’appréciation du juge.
La convention devra être datée et signée par chacun des époux et de leur(s) avocat(s).
Le greffe convoque les parties par lettre simple au minimum 15 jours avant la date fixée pour passer devant le juge.
Une audience unique
L’affaire est instruite et jugée en chambre du conseil (dans le bureau du juge).
Le juge reçoit séparément chacun des époux et s’assure de leur consentement libre et éclairé sur toutes les dispositions de la convention. Il reçoit ensuite les époux ensemble, puis leur(s) avocat(s) et reprend une à une les clauses de la convention. Il rappelle aux époux leurs engagements ainsi que leurs obligations respectives, notamment sur l’exercice de l’autorité parentale…
Si la convention préserve suffisamment les intérêts des époux, des enfants et qu’ils ont valablement consenti aux termes de la convention, le juge pourra l’homologuer sur le champ et prononcer le divorce.
Au cours de l’audience, le juge peut demander la suppression ou la modification de clauses qui ne seraient pas conformes à l’intérêt des enfants ou des époux. Il doit pour cela obtenir l’accord des époux et des avocats qui devront signer en marge de la convention ainsi modifiée.
Les époux bénéficieraient d’un délai si les modifications concernaient l’état liquidatif, et le divorce ne serait prononcé qu’après sa mise en conformité par le notaire.
Cependant, si les époux ne consentaient pas aux modifications, ou si les modifications étaient trop importantes, la convention ne sera pas homologuée en l’état. Le juge rendra une ordonnance d’ajournement afin de permettre aux époux et leurs avocats de revoir leur copie.
L’ordonnance d’ajournement
Si le juge estimait que la convention ne préserve pas suffisamment les intérêts des époux ou des enfants, il pourra refuser de prononcer le divorce et rendra une ordonnance d’ajournement (article 1100 du code de procédure civile).
Les époux auront 6 mois pour faire les changements et déposer une nouvelle convention (article 250-2 alinéa 2 du code civil). Ils seront convoqués, par lettre simple, au minimum 15 jours avant la date d’audience.
S’il y a appel le délai d’ajournement est suspendu (article 1101 du code de procédure civile).
A défaut de présentation d’une nouvelle convention dans les 6 mois ou, de refus d’homologation (si les modifications n’étaient pas conformes aux observations faites par le juge), la demande de divorce sera d’office caduque (article 1101 du code de procédure civile).
Le juge ne peut pas accorder de délai supplémentaire, car les textes n’autorisent qu’un seul ajournement.
L’homologation des mesures provisoires
Le juge peut homologuer des mesures provisoires (article 254 et 255 du code civil). Il s’agit des mesures prises pour organiser la séparation : droit de visite et d’hébergement des enfants, montant de la pension alimentaire…) et qui auront vocation à s’appliquer en attendant le prononcé du divorce dans deux cas :
- En cas d’ajournement
Si les dispositions contenues dans la convention sont conformes à l’intérêt de l’enfant, elles pourront être homologuées et précisées dans l’ordonnance d’ajournement ou en annexe (aucune forme n’est imposée).
- En cas de passerelle
Si les époux ayant initié une procédure de divorce contentieuse optaient ensuite pour un divorce par consentement mutuel, le juge peut dès l’audience de conciliation et avec l’accord des époux homologuer les mesures provisoires.
Si ces accords n’étaient pas conformes aux intérêts de l’enfant, le juge qui en matière gracieuse ne peut pas imposer de décision, doit refuser d’homologuer les mesures provisoires sur lesquelles se sont accordées le couple et motiver sa décision.
Les voies de recours
Avant l’homologation de la convention, les décisions du juge (mesures provisoires…) sont susceptibles d’appel devant la cour d’appel dans les 15 jours à compter de la date de la décision (1102 du code de procédure civile).
Une fois homologuée par le juge, la convention fait corps avec le jugement de divorce.
Le jugement de divorce ne peut faire l’objet que d’un pourvoi en cassation dans les 15 jours de son prononcé. Le pourvoi n’a aucun effet suspensif sur les dispositions concernant les enfants (la pension alimentaire, l’exercice de l’autorité parentale, l’attribution du logement…).
Comme tout pourvoi, le contrôle des juges de cassation ne tendra qu’à vérifier la bonne application du droit. Aucune des clauses de la convention ne sera modifiée ni supprimée. Sauf en cas de mauvaise application de la loi par le JAF, ou si l’intérêt des enfants n’était pas suffisamment protégé.
Le principe est qu’une fois homologué il ne sera pas possible de remettre en cause la convention sur laquelle se sont librement accordés les époux. L’acceptation du divorce et de ses conséquences sont irrévocables.
Mais il y a des exceptions.
Modification de la convention après son homologation
La conclusion d’une nouvelle convention
Selon l’article 279 du code civil « la convention homologuée a la même force exécutoire qu’une décision de justice. Elle ne peut être modifiée que par une nouvelle convention entre des époux, également soumise à homologation »
C’est un principe de base. En matière de contrat seules les parties peuvent défaire ce qu’elles s’étaient engagées à faire.
Les époux qui se sont mis d’accord sur les modifications à apporter sur la précédente convention devront saisir le JAF. Ils seront convoqués à une audience au cours de laquelle le juge pourra ou non homologuer la nouvelle convention.
Les changements survenus dans la situation des époux
Tout changement qui surviendrait dans la situation professionnelle, financière ou personnelle d’un des (ex)époux, est susceptible d’entraîner la révision de la convention.
Généralement cette éventualité est prévue dans une clause au contrat, ce qui permet de revenir sur un accord passé du seul fait de la survenance d’une nouvelle circonstance (modification des ressources d’un époux…) empêchant l’un ou l’autre des époux de remplir ses obligations.
L’époux concerné devra présenter une requête auprès du JAF par courrier recommandé.