La procédure de divorce à proprement parler, commence au cours de cette deuxième phase. C’est à dire, après que l’Ordonnance de Non Conciliation ait autorisé les époux à introduire l’instance en divorce.
Dans un premier temps, seul l’époux ayant pris l’initiative de la demande initiale peut assigner en divorce. Il a 3 mois pour agir à compter de l’Ordonnance de Non-Conciliation (ONC) selon l’article 1113 alinéa 1 du Code de procédure civile). A l’issu de ce délai, l’autre époux sera également autorisé à assigner et aura 30 mois pour agir.
Attention: Si 30 mois après l’ONC aucun époux n’a engagé de procédure en divorce toutes les mesures provisoires prises au cours de la première phase seront caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance (art. 1113 alinéa 2 du code de procédure civile).
Donc tout sera à recommencer. Il en ira de même en cas de réconciliation des époux.
Le choix du divorce
La requête devra préciser la procédure de divorce que l’époux ayant assigné son conjoint entend exercer. Il aura le choix entre:
- Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
- Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage
- Le divorce pour faute
Si au cours de l’audience de tentative de conciliation les époux ont accepté le principe de la rupture du lien matrimonial, ils n’auront pas le choix, seul le divorce accepté est envisageable.
L’assignation en divorce sera faite par requête conjointe et le divorce sera prononcé sans considération des faits à l’origine de la rupture.
A peine d’irrecevabilité, la demande introductive d’instance doit contenir une proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux. Cela consiste à dresser un descriptif de leur patrimoine comprenant les biens propres, communs et indivis et l’état des dettes et la manière dont le demandeur entend procéder à la liquidation de la communauté ou à la répartition des biens (1115 du code de procédure civile).
Juridiquement, il ne s’agit pas d’une prétention mais d’une simple proposition de règlement sur laquelle le juge n’est pas tenu de statuer.
L’instance suit les règles de la procédure contentieuse au cours de laquelle les époux devront être représentés par un avocat.
Les époux ont l’obligation de fournir au juge ainsi qu’aux experts désignés (notaires…), tous les renseignements nécessaires à la fixation de la pension alimentaire, de la prestation compensatoire et de la liquidation de la communauté (art. 259-3 du code civil).
A cet effet, le juge peut faire procéder à toutes recherches utiles sans que l’on puisse lui opposer le secret professionnel (art 259-3 al 2 du civil) et que l’article 259-1 du code civil les éléments de preuve obtenus par fraude ou violence sont écartés des débats.
Cependant le choix du divorce n’est pas définitif.
Les époux pourront à tout moment opter pour un cas de divorce moins conflictuel ou passer à l’offensive et former une demande reconventionnelle.
La passerelle : Le choix d’un divorce moins conflictuel
À tout moment de la procédure, il sera possible aux époux de basculer sur un divorce moins conflictuel par le jeu des passerelles.
Passer au divorce par consentement mutuel
Les articles 247 et suivants du Code civil, précisent que les « époux peuvent à tout moment de la procédure demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer leur divorce par consentement mutuel en leur présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci ».
Il suffira que les époux présentent une convention formalisant d’une part leur accord, et réglant d’autre part les conséquences du divorce.
Passer à un divorce « moins » contentieux
Ce système de passerelles est possible pour tous les cas de divorce.
Les époux pourront passer à tout moment d’un divorce pour altération définitive du lien conjugal, ou pour faute, à un divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.
Cela sera possible s’ils sont d’accord sur le principe du divorce (article 247-1 du Code civil). Le juge statuera sur les effets et les griefs à l’origine du divorce n’auront pas à être évoqués.
La demande reconventionnelle : Le choix d’un divorce plus conflictuel
L’article 257-1 du Code civil prévoit qu’après l’ordonnance de non-conciliation, « un époux peut introduire l’instance ou former une demande reconventionnelle pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute ».
Qu’est-ce qu’une demande reconventionnelle ?
Eh bien, une demande reconventionnelle n’est ni une nouvelle demande, ni une demande subsidiaire, ni une nouvelle prétention, ni un moyen de défense. On vous dira que c’est une demande incidente… mais cela reste une notion difficile à cerner pour un non-juriste.
Donc, pour faire simple il faut comprendre qu’au cours d’un procès le demandeur, celui qui est a saisi le juge en premier, a pour ainsi dire le choix des armes. Il forme une requête apporte des éléments de preuve à l’appui de sa demande.
Le défendeur, celui qui n’est pas à l’initiative du divorce, peut « contre attaquer » en formant lui aussi une demande de divorce.
Former une demande reconventionnelle permet de sortir de ce cadre demandeur contre défendeur, car elle permet aux deux parties d’être à la fois demandeur et défendeur et donc à… égalité. L’idée est que l’époux défendeur ne va pas se contenter de contester les faits qui lui sont reprochés : Il va à son tour former sa propre demande de divorce.
Illustrations
Si une demande de divorce est introduite par un époux pour altération définitive du lien conjugal, l’époux « défendeur » pourra répliquer en formant une demande reconventionnelle de divorce pour faute.
Il invoquera les fautes de son conjoint et cela changera la nature du divorce qui sera désormais basé sur la procédure d’un divorce pour faute. Donc, au final l’époux qui était à l’origine de la procédure (et sur un type de divorce moins contentieux) pourra voir le divorce prononcé à ses torts exclusifs et même être condamné à des dommages et intérêts.
L’article 246 alinéa 1 du code civil nous donne la règle du jeu. Comme à une partie d’échec, les époux vont tour à tour présenter leurs demandes principales et reconventionnelles au juge qui devra les examiner les unes après les autres, dans un ordre prévu par la loi.
Deux demandes reconventionnelles en divorce :
- Si la demande principale est une altération définitive du lien conjugal et la demande reconventionnelle est fondée sur la faute: Le juge examine la demande de divorce pour faute en premier.
- Si le juge prononce le divorce pour faute, il sera prononcé aux torts exclusifs du conjoint fautif (alors qu’il était demandeur au divorce).
- Si le juge rejette le divorce pour faute, il statuera sur un divorce pour altération définitive du lien matrimonial, après avoir vérifié que les conditions légales étaient réunies (durée de la séparation…)
- Si la demande principale est un divorce pour faute et la demande reconventionnelle sur une altération définitive du lien matrimonial: Le juge examine en premier le divorce pour faute.
- Soit le juge prononce le divorce pour faute
- Soit le juge prononce le divorce pour altération du lien conjugal. Dans ce cas, le divorce est prononcé de droit sans considération de la durée de séparation (articles 238 et 246 du code civil).
C’est une question de bon sens. Le seul fait qu’il y ait eu, à l’origine, une demande de divorce pour faute suffit à lui seul à démontrer qu’il y a eu altération définitive du lien matrimonial.
Une demande de divorce contre une demande reconventionnelle en séparation de corps :
- Si la demande principale est un divorce pour faute et la demande reconventionnelle est fondée sur une séparation de corps : Le juge examine en premier la demande de divorce, examine les fautes respectives des époux et prononcera le divorce aux torts partagés (article 297-1 du code civil).
- Si la demande principale est un divorce pour altération définitive du lien conjugal et la demande reconventionnelle une séparation de corps, la passerelle sera impossible.
- L’article 297 du code civil prévoit expressément que seul une demande reconventionnelle en demande de divorce peut être opposée à une demande principale en altération définitive du lien conjugal.