Le divorce par consentement mutuel sans juge (déjudiciarisé)

Camila Haboubi, Docteur en droit

Le 12 octobre 2016, la réforme du divorce par consentement mutuel a été définitivement votée et entrera en vigueur dès le 1er janvier 2017.

 

L’article 50 de la loi précise que « les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ».

 

Désormais, un acte sous seing privé, deux avocats, un notaire suffiront pour divorcer à l’amiable.

 

A moins que l'enfant du couple demande à être auditionné par le juge auquel cas, il faudra soumettre la convention au Juge aux Affaires Familiales (JAF) pour homologation. 

 

Un acte sous seing privé

 

La convention désormais dénommée acte sous seing privé, (et là, aucun doute possible: c’est un contrat), ne sera plus soumise à l’homologation du JAF. Il suffira donc de 15 jours pour divorcer au lieu de trois mois.

 

Sous peine de nullité la convention doit expressément mentionner le noms, prénoms, professions, résidence, nationalité, date et lieu de naissance des époux... Ainsi que toutes les dispositions relatives au règlement des effets du divorce, c’est à dire, le sort des dettes et des biens, le versement d’une pension alimentaire ou d’une prestation compensatoire, le mode d’exercice du droit de visite et d’hébergement des enfants et un état liquidatif du régime matrimonial. Ainsi, le contenu de la convention déterminé à l’amiable par les époux, n’est pas modifié par les nouvelles mesures.

 

La réforme concerne en premier lieu la "déjudiciarisation" du divorce c'est à dire sans passer devant un juge, mais avec l’intervention des avocats et d’un notaire.

 

Deux avocats

 

Il ne sera plus possible de choisir un seul avocat pour représenter les époux. A la lecture des débats, il apparaît que  le nouvel article 229-1 du code civil qui impose la présence de deux avocats entrera en vigueur dès le 1er janvier et s'appliquera à toutes les procédures en cours.

 

Le rôle des avocats

 

Deux avocats chargés de conseiller, de négocier, et de rédiger la convention aux mieux des intérêts de leurs clients respectifs. Ainsi, protégés, les parties élaborent la convention de divorce sur un pied d’égalité ce qui dispense tout contrôle du juge.

 

Le projet de convention de divorce sera envoyé par courrier recommandé avec accusé de réception aux époux qui sous peine de nullité devront bénéficier d’un délai de réflexion de 15 jours (article 229-4 du code civil) avant d’y apposer leurs signatures.

La convention de divorce une fois signée par les parties et leurs avocats respectifs est un acte d’avocat.

 

À préciser :

 

L’acte d’avocat a été créé en 2011, et codifié sous l’article 1374 du code civil par l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 qui est entré en vigueur le 1er octobre 2016 et selon lequel,  « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties (...)  fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause ».

 

Cet acte est une nouvelle forme de convention située à mi-chemin entre l’acte sous seing privé simple (conclu et signé par les seuls contractants) et l’acte authentique (soumis au notaire pour sa régularisation). Une fois revêtus de la signature d’un avocat tous les actes conclus sous seing privé (bail, cautionnement, reconnaissance de dettes...) deviendront des actes d’avocats et bénéficieront de ce seul fait d’une force probante accrue s’il fallait valoir ses droits devant les tribunaux.

 

Un notaire

 

Son rôle est de veiller aux exigences formelles imposées par la loi. Selon les articles 229-3 et 229-4 du code civil, cela concerne notamment les noms prénoms qualités des parties et des avocats ayant concourus à la rédaction de l’acte. Il vérifie également que les époux ont bénéficié du délai de réflexion de 15 jours prévu par la loi, que la mention précisant que l’enfant a été informé de son droit à être entendu par le juge.

 

En principe, il ne prend aucune part dans la rédaction de l’acte et n’a aucun pouvoir de contrôle sur son contenu. En l’état, les textes ne précisent pas si, oui ou non, un même notaire pourra établir l’état liquidatif (qui annexé à la convention fait corps avec elle) et enregistrer la convention de divorce. Car on imagine mal un notaire refuser d’enregistrer un acte auquel il aurait participé.

 

A priori, son rôle se borne à enregistrer l’acte afin de lui donner une date certaine date à laquelle l’acte aura force exécutoire. L’acte déposé au rang des minutes du notaire sera ensuite retranscrit auprès des services de l’état civil avec mention du divorce en marge de l’état civil.

 

Le coût du notaire sera de 50 euros.

 

Cas d’exclusions au divorce "déjudiciarisé"

 

Des voix s’étaient élevées en faveur des enfants et des époux fragiles dont la protection des intérêts ne pouvaient sous aucun prétexte échapper au contrôle du juge. Le législateur en a tenu compte. L’article 229-2 du code civil prévoit deux cas ou la convention de divorce amiable sera soumise à l’appréciation du JAF :

 

La présence d’enfants mineurs

 

Tout mineur capable de discernement a le droit d’être auditionné par le juge sur toutes les affaires le concernant s’il en fait la demande (article 388-1 du code civil).

 

Il appartiendra aux parents d’informer leur enfant de leur intention de divorcer et de la possibilité qui lui est offerte d’être entendu par le juge. La convention devra expressément préciser si les enfants ont été informés de leur droit et dans l’affirmative, qu’ils y ont renoncé.

 

Si l’enfant demandait à être auditionné par le juge, les époux ne seraient plus en mesure de poursuivre cette procédure de divorce expresse. Cela reste une procédure de divorce amiable mais « ancienne version » avec l’homologation de la convention par le juge.

 

Les époux sous régime de protection

 

Lorsqu’un époux bénéficie d’un régime de protection tel qu’une sauvegarde de justice, une curatelle (simple ou renforcée) ou de tutelle, sa situation reste sous l’empire de l’article 249-4 du code civil selon lequel « aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée ».

 

Pas plus que l’ancienne procédure, ce nouveau mode de divorce déjudiciarisé n’est pas envisageable en présence d’un époux protégé.

 

La passerelle depuis un divorce contentieux

 

Prévue à l’article 247-1 du code civil, la passerelle permet aux époux qui avaient commencé de divorcer sur un mode contentieux de passer en mode amiable déjudiciairisé.

 

Il faut dans ce cas envisager que les époux, apaisés ou lassés, s’accordent désormais sur tous les effets du divorce. Il leur faudra élaborer une convention avec leurs avocats respectifs et la déposer au rang des minutes d’un notaire.

 

  

Mon droit, mes libertés - Novembre 2016