La procédure du divorce Contentieux Phase 1 : Le tronc commun

Camila Haboubi, Docteur en droit

      Avec la réforme du divorce du 26 mai 2004, l’idée du législateur était d’organiser en priorité la séparation des époux sans énonciation des griefs, avec l'espoir que deux ou trois ans plus tard, au moment de déposer la requête en divorce, les époux, enfin apaisés ou habitués à la séparation, optent pour un divorce à l'amiable ou moins conflictuel.

 

Le choix du cas de divorce contentieux (pour faute, sur demande accepté ou pour altération du lien matrimonial) n’intervenant que bien plus tard, toute la phase initiale, la première phase de la procédure sera la même pour tous, c’est ce qu'on appelle le "tronc commun".

 

Cette première phase du divorce va de de la requête initiale à l'ordonnance de non conciliation. 

 

Néanmoins, avant le dépôt de la requête initiale, il sera possible, notamment en cas de violences au sein du couple, de saisir le Juge aux affaires familiales (JAF) pour qu'il prenne des mesures d'urgence.

 

Les mesures d'urgence

 

Les mesures d'urgence prises avant le dépôt de la requête initiale

 

Il convient de préciser qu’avant le dépôt de la requête initiale, l’article 220-1 du code civil permet au JAF de prendre des mesures d’urgence pour protéger les intérêts de la famille. En cas de violence d’un époux envers son conjoint ou ses enfants, ou en cas d’acte de disposition des biens communs. Le juge statuera sur la résidence séparée des époux et pourra décider de faire des mesures conservatoires telle que l’apposition de scellés sur les biens communs, ou se prononcer sur l’exercice de l’autorité parentale, la contribution aux charges du mariage...

 

Il faut savoir que les mesures prises seront caduques si à l’expiration d’un délai de 4 mois, aucune requête en divorce ou de séparation de corps n'était déposée.

 

Les mesures d'urgence prises après le dépôt de la requête initiale

 

Dès le dépôt d’une requête initiale le JAF peut, à la demande du requérant, prendre toutes les mesures d’urgence qui s’imposent, notamment en cas de violences conjugales. L’article 257 du code civil prévoit que le juge pourra autoriser l’époux « victime » de vivre séparément avec ses enfants mineurs, ou ordonner des mesures conservatoires pour protéger leurs biens communs.

 

Toutes les mesures d’urgence sont prises par ordonnance sur requête et sont insusceptibles de recours (art. 1106 alinéa 2 et 1107 du code de procédure civile).

 

La requête initiale

 

Il appartient à l’avocat du demandeur de déposer la requête. Elle ne mentionne ni le cas de divorce envisagé ni les motifs ou les griefs à l’origine de la séparation. Cependant elle doit préciser toutes les demandes concernant les mesures provisoires. Ces demandes ne sont pas définitives, elles pourront être modifiées ou complétées lors de l’audience de non conciliation.

 

Il est plus prudent de notifier les nouvelles demande à l’autre partie dans le cas ou elle ne se présenterait pas à l’audience, sinon elles ne seraient pas prises en compte par le juge (respect du principe du contradictoire).

 

La convocation des époux

 

L’époux qui n’est pas à l’origine de la demande est convoqué par le secrétaire greffier à l’audience de tentative de conciliation par courrier recommandé avec accusé de réception, doublé d’une lettre simple au minimum 15 jours avant l’audience.

 

La convocation doit comporter une copie de l’ordonnance avec la date, l’heure de l’audience et s’il y a lieu, les mesures urgentes qui ont été ordonnées par le JAF ainsi que toutes les informations relatives au déroulement de la procédure.

 

L’époux défendeur peut se présenter à l’audience seul ou assisté d’un avocat. Il faut savoir que s’il est d’accord avec le principe de la rupture du mariage, il devra obligatoirement être assisté d’un avocat.

 

En cas d’urgence, un époux pourra saisir le juge sur requête et demander que l’époux défendeur soit assigné à jour fixe pour l’audience de tentative de conciliation.

 

L’audience de tentative de conciliation

 

Cette première audience devant le JAF est obligatoire quel que soit le cas de divorce envisagé. Ce n’est qu’à l’issue de cette audience, que le juge autorisera les époux à introduire une demande en divorce et ordonnera les mesures provisoires qui auront vocation à s’appliquer durant toute la procédure de divorce.

 

Il appartient au juge d’entendre les époux séparément, ensemble puis en présence de leurs avocats. Conciliation ne veut pas dire Réconciliation. L’office du juge ne tend qu’à s’assurer si les époux sont d’accord sur le principe du divorce et ses conséquences. Et ce, afin de déterminer s’il existe un terrain d’entente entre les époux afin de prendre des mesures qui conviendront aux deux parties.

 

À préciser :

 

L’article 252-4 du code civil prévoit que rien de ce qui sera dit au cours de cette audience ne pourra être utilisé ultérieurement. Cela favorise une relation de confiance et donc de crever l’abcès en toute franchise.

 

Si un époux reconnaissait entretenir une liaison en cours d’audience, cet aveu ne pourrait être utilisé comme élément de preuve, ni être repris dans les conclusions d’avocats. L’époux demandeur devra démontrer la faute en avançant ses propres éléments de preuve.

 

Si l’époux défendeur ne comparait pas

 

Plusieurs cas de figure sont envisageables :

- Si l’époux défendeur ne se présente pas ou est hors d’état de manifester sa volonté, le juge doit au cours d’un entretien inviter l’époux demandeur à la réflexion.

- S’il ne peut pas se déplacer, (éloignement, hospitalisation...) L’article 1110 alinéa 3 du code de procédure civile prévoit que le JAF pourra se transporter pour l’entendre, même s’il est situé hors du ressort géographique ou demander à un autre JAF de procéder à l’audition.

 

La suspension de la tentative de conciliation

 

En principe, si l’époux défendeur ne se présente pas la tentative de conciliation peut être suspendue pour permettre aux époux de réfléchir. Ce délai ne saurait cependant être supérieur à 8 jours.

 

Si ce délai était plus long le juge doit rendre une ordonnance d’ajournement en application de l’article 252-2 du code civil. La procédure serait suspendue pendant un délai de 6 mois maximum à l’issu duquel aurait lieu une nouvelle tentative de conciliation. L’ordonnance d’ajournement doit préciser la date de la nouvelle audience et mentionner les mesures provisoires ordonnées par le juge.

 

En l’absence de l’époux défendeur et de toutes demandes relatives aux mesures provisoires dans la requête initiale, le juge rendra une ordonnance d’ajournement qui comprendra des mesures provisoires et enjoindra le requérant à signifier ses demandes à l’époux défaillant par voie de citation (huissier de justice) afin de satisfaire au principe du contradictoire.

 

À savoir :

 

L’attitude de l’époux défendeur tendant à retarder la procédure en ignorant les convocations et en ne se présentant pas aux audiences, ne pourra pas éternellement faire obstacle au divorce. Cependant, pour éviter tout contretemps il sera plus prudent de solliciter dès la requête initiale une « ordonnance de permis de citer l’autre époux par voie d’huissier à son dernier domicile connu ». Même s’il ne se présentait pas à l’audience les débats seront réputés avoir été menés dans le respect du principe du contradictoire.

 

Si au cours de l’audience les époux s'accordent tant sur le principe de la rupture que sur les conséquences du divorce, le juge va inciter les époux à régler les effets du divorce à l’amiable. C’est le principe de la passerelle. L’idée est d’inciter les époux à opter pour un divorce par consentement mutuel. À cet effet, il leur demandera de présenter un projet de règlement pour l’audience de jugement et pourra désigner un notaire pour établir l’état liquidatif du régime matrimonial (articles 255-9 et 10 du code civil).

 

Si les époux sont d'accord sur le principe de la rupture du mariage, mais sont en désaccord sur les effets du divorce, le juge va recueillir l’acceptation en présence des avocats. Cet accord ne pourra plus être remise en cause, même par voie d’appel. Les époux seront alors engagés sur un divorce pour acceptation de la rupture du mariage (article 233 du code civil).

 

À savoir :

 

Si l’époux défendeur se présentait à l’audience sans avocat mais qu’il consentait au divorce accepté, le juge pourra soit renvoyer l’affaire pour qu’il constitue avocat, soit demander aux époux de formaliser leur acceptation après l’audience de tentative de conciliation et de faire une requête de divorce conjointe.

 

Les mesures provisoires

 

Ces mesures prises au cours de l’audience de tentative de conciliation, ont pour but d’organiser la vie familiale durant toute la procédure de divorce. Une fois ordonnées elles sont exécutoires de droit à titre provisoire jusqu’au prononcé du jugement définitif de divorce.

 

Si les époux s’accordent sur certaines mesures (mode d’exercice du droit de visite et d’hébergement des enfants, sort du logement familial...) le juge devra en tenir compte dans sa décision.

 

Selon l’article 255 du code civil, le JAF peut :

 

- Proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;

- Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;

- Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation ;

(Le juge doit préciser si l’époux qui se voit attribuer la jouissance du logement et du mobilier devra verser une indemnité d’occupation, ou si cette occupation aura lieu à titre gratuit. Si les époux fixent d’un commun accord le montant de l’indemnité, le juge ne pourra qu’homologuer l’accord. Il ne peut pas leur imposer un autre montant.)

- Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;

- Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;

(Sauf disposition contraire, l’époux désigné ne devra supporter les dettes du ménage qu’à titre provisoire, c’est à dire jusqu’au prononcé du divorce. Les règlements pourront être effectués au titre du devoir de secours, donner lieu à récompense au moment de la liquidation du régime matrimonial, ou à créance si les époux étaient sous le régime de la séparation de biens.)

- Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial (Si la situation le rend nécessaire)

- Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis (autre que le logement familial), sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial

( Cela concerne la résidence secondaire ou le mobilier du ménage... Seuls les biens communs et les biens indivis peuvent faire l’objet d’une telle mesure.)

- Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux

(En présence de biens communs soumis à publication foncière, le juge pourra désigner un professionnel pour dresser un inventaire et faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux. Un notaire sera également désigné en qualité d’expert pour établir l’état liquidatif du régime matrimonial et déterminer les lots devant être partagés.).

 

Les mesures provisoires s’appliqueront durant 30 mois à compter de la notification de l’ONC, soit le délai maximal pour qu’un époux assigne son conjoint en divorce.

 

Si au bout de 30 mois aucun des époux n’a assigné l’autre en divorce (ou s’il y a eu réconciliation), les mesures provisoires deviendront caduque.

 

La modification des mesures provisoires

 

Une mesure provisoire peut être modifiée ou supprimée à la demande d’une partie toutes les fois que survient un élément nouveau (article 1118 alinéa 1 du code de procédure civile).

 

Tant que le divorce n’a pas été prononcé, le JAF reste compétent pour modifier, supprimer ou compléter les mesures provisoires. Il pourra s’agir de diminuer, voire de supprimer la pension alimentaire mise à la charge d’un époux qui depuis l’audience de tentative de conciliation a perdu son travail...

 

- Si le changement intervient avant l’assignation en divorce, l’époux qui en fait la demande doit saisir le juge en la forme des référés ou par requête.

- Si le changement intervient après l’assignation en divorce, la demande devra être soumise au JAF en charge du divorce par voie de conclusion d’incident dans le cadre de la mise en état.

- Si le changement intervient alors qu’il a été fait appel de l’ONC, le juge compétent est le premier président de la cour d’Appel (puisque les mesures provisoires sont exécutoires de plein droit).

 

L’Ordonnance de non-conciliation (l’ONC)

 

Après l’audience, le juge rendra une ordonnance de non-conciliation (ONC) par laquelle les époux seront autorisés à introduire l’instance en divorce. L’ONC comprendra les mesures provisoires prévues aux articles 254 à 257 du code civil.

 

L’ordonnance d’ajournement et l’ONC sont susceptibles d’appel dans les 15 jours mais seulement pour tout ce qui relève des mesures provisoires (art. 1112 du code de procédure civile).

 

Après l’ONC va commencer la 2ème phase de la procédure avec l'assignation en divorce. 

 

 

Mon droit, mes libertés – Octobre 2016